Marka Tescilinde Red İçin Mutlak Nedenler


556 SAYILI MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME’DE DÜZENLENEN MARKA TESCİLİNDE RED İÇİN MUTLAK NEDENLER (KHKm.7)

Ankara, 2015

Av. Başak AKGÜN

 

KISALTMALAR:

 

ECJ                : European Court of Justice

FMHD           : Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi

FMR              : Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

HD                  : Hukuk Dairesi

HGK              : Hukuk Genel Kurulu

KHK              : Kanun Hükmünde Kararname

m.                   : Madde

OHIM            : Office For The Harmonisation Of The International Property Rights

TPE                : Türk Patent Enstitüsü

s.                     : Sayfa

 

556 SAYILI MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME’DE DÜZENLENEN MARKA TESCİLİNDE RED İÇİN MUTLAK NEDENLER:

            Mutlak red nedenleri, Markaların Korunması Hakkında KHK’nın 7. maddesinde kaleme alınmış olup, bu madde hükmünde marka tescil başvurularında re’sen incelenerek markanın reddi sonucunu doğuracak haller düzenlenmiştir. Mutlak red nedenleri arasında sayılan işaretler, üzerinde bir başkasının hakkı olduğu gerekçesiyle değil,  nitelik ve özellikleri itibarı ile herkese karşı kapalı işaretlerdir.[1]Bu nedenleri, ayırt etme gücü olmayan işaretler, benzer olan markalar, tanımlayıcı markalar, ticaret alanında herkes tarafından kullanılan markalar, malın şeklinden, özgün yapısından kaynaklanan markalar, halkı yanıltacak markalar, Paris Sözleşmesi’nin 2. mükerrer 6. maddesine göre reddedilecek markalar, kamuyu ilgilendiren ve halka mal olmuş tarihi ve kültürel değerler, tanınmış markalar, dini değerler ve sembolleri içeren markalar ve kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar olarak sıralandırmak mümkündür. O halde, mutlak red nedenlerinin kişilerden ziyade, toplumun ortak menfaatlerini koruyan hükümleri içerdiği söylenmelidir.[2] Bu nitelikleri itibariyle mutlak red nedenleri, doğrudan toplumun genel menfaatleri ile ilgili olup, işaretin niteliğinden kaynaklanan bu itirazlardan feragat edilemez. [3]Bununla beraber, 7. maddenin ikinci fıkrası, mutlak red nedenleri kapsamında yer alması söz konusu olan bazı işaretler gereği birtakım istisnai düzenlemeler de getirmiştir.

            KHK’nın 32. maddesi uyarınca, Türk Patent Enstitüsü, mutlak red nedenlerini re’sen dikkate alacaktır. Bu doğrultuda öncelikle şekli incelemeyi yapacak olan Enstitü, şayet hiçbir eksikliğin bulunmadığına kanaat getirirse, markanın kullanılacağı ve tescil kapsamına girmesi talep edilen mallar veya hizmetlerin bir kısmı veya tamamı itibariyle başvurunun önce 7. madde hükümlerine uygunluğunu inceleyecek, tescile engel herhangi bir mutlak red nedeninin bulunup bulunmadığı tespitine varacaktır. Enstitüce yapılacak inceleme sonucunda başvuru, 7. maddeye göre uygun görülmeyen mallar veya hizmetlerin tamamı veya bir kısmı için reddedilecektir. KHK’da mutlak red nedenleri tahdidi olarak düzenlenmiş olup, genişletilmesi mümkün değildir.

           

 

Bu inceleme, KHK’nın 7. Maddesinde hüküm altına alınmış ve tescil başvurusunda bulunulan her bir marka için Enstitü’ce re’sen incelenen tescile engel marka red halleri ve bunlara ilişkin istisnai haller üzerinde hazırlanmıştır.

 

  1. MARKA TESCİLİNDE RED İÇİN MUTLAK NEDENLER:
    1. MADDE 7/1(a): “5.Madde Kapsamına Girmeyen İşaretler”

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi, öncelikle şekli anlamda marka olmaya elverişli olmasını gerektirir. 556 sayılı KHK’nın 7. Maddesinin 1. Fıkrası, “5’inci madde kapsamına girmeyen işaretler”in, bir markanın tescil başvurusu halinde mutlak red nedeni olarak sayılacağını düzenlemektedir. 5.maddenin 1. Fıkrası uyarınca, “Kişi adları dahil, özellikle sözcükler, iki veya üç boyutlu şekiller, harfler, sayılar, renkler, malların veya ambalajların biçimi, fotoğraflar, sesler ve kokular gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret” marka olarak tescil edilebilecektir. Bu madde kapsamına girmeyen işaretler ise, TPE tarafından re’sen reddedilecektir.

Söz konusu hükümlerde kastedilen, “soyut ayırt edici nitelik” tir. Şöyle ki; bir işaret akla gelebilecek hiçbir mal veya hizmet için ayırt edici niteliğe sahip değilse, bu işaretin soyut ayırt edici niteliği yoktur[4]. Bir işaretin belli bir mal veya hizmet için kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazanması mümkün ise, o işaretin aynı zamanda soyut ayırt edici niteliğinin olduğunu kabul etmek gerekir.

Buna karşılık bir işaretin somut ayırt edici niteliği incelenirken, tescili talep edilen işaretin tescile konu mal veya hizmetleri diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmeye elverişli olup olmamasına bakılacaktır. Söz konusu işaretin tescile konu mal ve hizmetler açısından ayırt edicilik fonksiyonu yoksa; aksine bu mal veya hizmetlerin bir özelliğini veya kullanım amacını belirtiyorsa ya da mal veya hizmet hakkında bilgi veriyorsa, somut ayırt edici niteliğe sahip değildir[5]. Bu nedenle bir işaret soyut ayırt edici niteliğe, dolayısıyla, marka olma özelliğine sahip olabilir, ancak bu işaret belli mal ve hizmetler için ayırt edici niteliği bulunmadığından tescil edilemez. Dolayısıyla, soyut ayırt edici nitelik somut ayırt edici niteliğe göre daha geniş kapsamlıdır. Alman Markalar Kanunu, m.8/II-1, Yönerge m. 3/1-b ve Tüzük m. 7/1-b de somut ayırt edici niteliğin yokluğu bağımsız bir mutlak red nedeni olarak düzenlenirken, 556 sayılı KHK’de düzenlenmemiştir. Ancak bir işaretin cins, vasıf, yer, malın veya hizmetin bir karakteristik özelliğini belirtmesi, malın kavram olarak adıyla aynı olması halleri de somut ayırt edici niteliğin bulunmadığı haller olarak kabul edilebilir[6]

Markanın en önemli fonksiyonu markanın ayırt edici bir işaret olmasıdır. Ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin en temel özelliklerinden biridir. Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaradığından, bir işaretin marka olma kabiliyetini haiz olması, o işaretin ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olmasına bağlıdır. Bir işaretin bu fonksiyona sahip olup olmadığının tespiti ise soyut olarak yapılmalıdır. Bir işaretin soyut ayırt edicilik niteliğinin varlığı tespit edildikten sonra, o işaretin marka olabilmesi açısından, ayrıca çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimde ifade edilebilmesi gerekmektedir. Bu şartları yerine getiren işaretler 5. madde anlamında marka olma niteliğine sahiptir.

Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Tüketiciler bu sayede, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilir. Mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı da sağlanmaktadır.

Yukarırıda belirttiğimiz üzere, 7. maddenin düzenleniş amacı, kişilerden ziyade toplumun genelini korumaktır. Bu doğrultuda ayırt edici olmayan işaretlerin mutlak tescil engeli ile karşılaşmalarının nedenleri arasında ticari yaşamda rekabetin sağlanabilmesi ve tüketicilerin korunması da gösterilebilir. Sahiden de mal ve/veya hizmetle doğrudan bağlantı taşıyan bu gibi tanımlayıcı işaretler, tüketiciyi yanıltabilecek, dolayısıyla da rekabeti bozabilecek niteliktedir. Mutlak red nedenleri “kamu düzenine” ilişkin olduklarından, su emtiası için “SU”, sabun emtiası için “SABUN” sözcüklerinin alınması soyut ayırt edicilikten yoksun olmaları sebebiyle bu emtialarda marka olarak tescillerine engel nitelik arz edecektir.[7]

 

 

 

  1. MADDE 7/1(b): “Tescil Edilmiş veya Tescil Başvurusu Yapılmış Bir Marka veya İşaret ile Aynı veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzer Olan Markalar”

556 sayılı KHK’nın mutlak ret nedenlerini içeren 7/1(b) maddesi “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı(benzer) olan markalar mutlak olarak reddedilir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi 556 Sayılı KHK’nin marka tescilinde red için mutlak nedenlere ilişkin 7/1-b maddesi kapsamında belirtilen, iki koşulun birlikte varlığıdır:

  1. Mal ve/veya hizmetlerin aynı/ aynı tür olması,
  2. Markaların aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması.

Her iki koşulun birlikte sağlanması halinde, sonraki tarihli başvuru, çakışan mal ve/veya hizmetler yönünden kısmen veya tamamen reddedilir.

Mal ve/veya hizmetlerin aynı / aynı tür olması:

Sınıflandırma tebliğindeki her bir grupta yer alan mal/hizmetin, birbirleri ile aynı/aynı türde olduğu kabul edilmektedir. Ancak, Tebliğ’in 5. maddesinde “556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7 nci maddesinin (b) bendinde belirtilen aynı tür malın veya hizmetin tespitinde, işbu Tebliğ Ek’inde yer verilen gruplar esas alınacaktır. Ancak, Enstitü marka tescil başvurularının veya itirazların incelenmesi aşamalarında aynı tür malı veya hizmeti farklı mal veya hizmet gruplarını da içerecek şekilde daha geniş kapsamda değerlendirebilir.” denilmektedir.

Markaların aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması:

“Aynı” markalar, birbirleri ile görsel olarak aynı olan ve tüketiciler tarafından birbirinden ayırt edilmesini sağlayacak unsurları bulunmayan markalardır.

“Ayırt edilemeyecek kadar benzer” markalar ise, arasındaki farklılıkların ortalama tüketici açısından ilk bakışta veya kolayca fark edilemeyecek düzeyde, yani ihmal edilebilir önemde olmasıdır. Bu durumda, tüketici markalar arasındaki farklılıklara rağmen, markanın üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin aynı kişi ve/veya firmaya ait olduğunu sanacaktır. Eğer tüketici firmalar arasında ayniyet değil bir idari ekonomik bağlantı olduğu ve tüketici tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunduğu fikrine varıyorsa bu durumda markanın 7/1(b) maddesine göre reddi mümkün değildir.

Madde kapsamında yer alan aynılık veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlikten anlaşılması gerekenin ne olduğu konusunda Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu, Marka Hukuku Uygulaması Sempozyumunda Ankara Emekli Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi Hâkimi Serdar ARIKAN 7/1(b) ye ilişkin uygulamayı anlatırken şu şekilde ifade etmiştir. 

Aynısından anlaşılması gereken nedir? Tıpatıp aynıdır, birbirinin birebir kopyası olması lazımdır. Eğer esaslı veya yardımcı unsurlarda veya şekillerde her hangi bir farklılık varsa bir markanın diğerinin aynısı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Ayırt edilemeyecek kadar aynılık ise markaların veya marka olarak tescil ettirilmek istenen işaretlerin bıraktıkları genel izlenim itibariyle aynı olduğu kanaatini uyandırmasıdır. Eğer arada ayırt edilecek bir farklılık varsa ayırt edilemeyecek kadar aynılık yok demektir.”

Bu konuda Prof. Dr. Sabih ARKAN, 7/1(b) maddesi anlamında “aynı yada ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” ifadesinin, markalar arasındaki benzerliğin, iltibasa yol açıp açmayacağının ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu halleri kapsadığını, “aynı yada ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” da iltibas tehlikesinin varlığı mutlak şekilde kabul edildiğini, bu hususun ayrıca ispatına gerek duyulmadığını, ifade etmiştir. [8]Dolayısıyla 7/1(b) anlamında tartışma konusu olan markaların AYNI VEYA AYNİYET DERECESİNDE BENZER olmalarıdır. Bu derecelendirmenin dışına çıkan ve markalar arasında ayniyetten daha düşük, olası bir benzerlik durumuna göre yapılacak bir değerlendirme 7/1(b) değil 8/1(b) maddesine göre yapılması gereken bir değerlendirme olacak ve enstitünün bu değerlendirmeyi yapması itiraza bağlı olacaktır.

Ayrıca markalar arasındaki görsel anlamda meydana getirilen farklılığa ve ayniyet/ayırt edilemeyecek kadar benzerlik durumuna ilişkin olarak Yargıtay 11. HD 2009/7924E. ve 2011/1228 K. sayılı bir kararında;

Redde dayanak alınan 2003/32133 nolu marka “LRG” harfleri yanında ayrıca şekil işaretinden oluşmaktadır. Bu durumda dava dışı şirket adına daha önceki tarihte tescil olunan markanın kelime ve şekil esaslı unsurlarından oluşan karma nitelikli bir işaret olduğu anlaşılmaktadır. DAVA KONUSU BAŞVURU İSE LRG HARFLERİNDEN İBARETTİR. ÖNCEKİ TARİHLİ TESCİLLİ MARKA ŞEKİL UNSURLARI İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE, İŞARETLERİN AYIRT EDİLMEYECEK KADAR BENZER NİTELİKTE OLDUKLARINDAN SÖZ EDİLEMEZ

İfadelerine yer verilmiştir.

2003/32133

2006/11692

 

 

 

 

            Yargıtay 11. HD., somut olay yönünden son derece önemli olan ve doğrudan uygulanma imkanı olan 2010 tarihli YEDİTEPE kararında da LRG kararı ile aynı yaklaşımı benimsemiştir. 11. HD 18.01.2010 T., 2008/8978 E. ve 2010/457 K. sayılı Yeditepe Üniversitesi / Yeditepe kararında marka tescil başvurusunun 7/1(b) kapsamında kısmen reddine ilişkin verilen YİDK kararına karşı açılan davada yerel mahkemenin kararını aşağıdaki gerekçelerle onamıştır;

 “…marka, bir bütün olarak değerlendirildiğinde markanın sahip olduğu özgün şekli ve “Üniversite” ibaresi dikkate alındığındaYEDİTEPE” ibaresini içeren diğer markalardan bağımsız bir karakterinin bulunduğu, 556 s. KHK’nın 7/1(b) maddesi uyarınca karışıklığa neden olmayacağı, ortalama tüketicinin diğer markalarla karıştırmayacağı,….dava dosyası içerisindeki bilgi ve buelgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.”

 

  1. MADDE 7/1(c): “Tanımlayıcı Markalar”

556 Sayılı KHK’nın 7. maddesinin (c) bendi uyarınca, “ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten, üretim hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren, malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini ifade eden sözcükleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin” marka olarak tescil edilmesi mümkün değildir.

Görüldüğü gibi, KHK 7/1(c) hükmü uyarınca, marka kapsamındaki mal veya hizmetleri tanımlayıcı nitelikteki işaretlerin, marka olarak tescil edilmek suretiyle bir şahsın inhisarına verilmesi mümkün değildir. Burada amaç, herkesin kullanımına açık olması gereken bir takım işaretlerin bireylerin tekeline bırakılmasının önüne geçilmesi ve bu yolla kamu yararının sağlanmasıdır. [9] Bir mal veya hizmet le doğrudan doğruya bir ilişki kurmayan, ancak sadece bir mal veya hizmeti çağrıştıran anımsatan işaretler ise tanımlayıcı olarak kabul edilmemelidir. Öyle ki bir işaret, tescil edilmek istendiği mal veya hizmet sınıfı ile yakın ilişkili olduğu oranda ayırt etme gücünden uzaklaşırken, mal veya hizmet sınıfından uzaklaştığı oranda da ayırt edici gücü yükselir. Keza, doktrin görüşleri de bu doğrultuda olup, Tekinalp’e göre;“Bir işaret, marka olarak kullanılacağı kavramın adına veya tanımına yakın olduğu oranda ayırt etmeyi sağlamaktan uzaklaşır. Kavramdan veya kavramın tanımından uzaklaştığı oranda ayırt edici nitelik kazanır. Örnek olarak; kapı kilidi için “KAPI KİLİDİ” veya “KİLİT” resminin ayırt edici niteliği bulunmamaktadır.[10]

ECJ, bir markanın tanımlayıcı olup olmadığının incelenirken öncelikle bu işaretin tescili istenilen mal veya hizmetleri, diğer firmaların mal veya hizmetlerinden ayırd edip etmediğine, daha sonra markanın tescilinin istendiği mal veya hizmete, nihayet hitap edilen ortalama tüketicinin bu işareti ne şekilde algılayacağına bakılması gerektiğini belirtmiştir. [11]

KHK’nın 7. maddesinin c. bendinde belirtilen husus İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında da şu şekilde ifade edilmiştir:

“…..bir marka herkesin kullanabileceği bir işareti esaslı unsur olarak ihtiva ettiği takdirde tescil edilemez tarzındaki niteleme, markanın kendileri için kullanılacağı emtianın özelliklerine veya muhtevasına ilişkin kayıt ve işaretleri ifade eder. Mal ile sadece uzaktan ilişkisi olan basit hatırlatmalar ve telmihler markaya tasviri bir karakter vermez. Eğer marka bir şeyin adını ihtiva ediyorsa, onun herkes tarafından kullanılabileceğinin kabulü için mal ile öyle bir fikri yakınlığı olmalıdır ki markanın tasviri karakteri özel bir zihni çaba harcanmaksızın anlaşılabilsin.”[12]

Arkan, “SONBAHAR” sözcüğünün şarap için marka olarak alınamayacağını, zira bu sözcüğün, şarabın sonbaharda olgunlaşan üzümden yapılmış olduğunu dolayısıyla malın hem üretildiği zamanı hem de karakteristik özelliğini göstermeye yönelik olduğunu belirtmektedir.[13]

      OHIM’e göre ise, markaya konu mal ve/veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini tasvir eden diğer bir deyişle mal ve/veya hizmetin konusunu içeren bir işaretten oluşan markalar tescil edilemez. Söz gelimi 35. Sınıfta yer alan ve elektronik ürünlere ilişkin ticaret fuarının adının “ELECTRONICA” olması halinde tescile itiraz edilir.[14]

Tekinalp’ e göre “Bir marka herkesin kullanabileceği bir işareti esaslı unsur olarak ihtiva ettiği takdirde tescil edilemez tarzındaki niteleme, markanın kendileri için kullanılacağı emtianın özelliklerine veya muhtevasına ilişkin kayıt ve işaretleri ifade eder. Mal ile sadece uzaktan ilişkisi olan basit hatırlatmalar ve telmihler markaya tasviri bir karakter vermez. Eğer marka bir şeyin adını ihtiva ediyorsa, onun herkes tarafından kullanılabileceğinin kabulü için mal ile öyle bir fikri yakınlığı olmalıdır ki markanın tasviri karakteri özel bir zihni çaba harcanmaksızın anlaşılabilsin.”[15]

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 2002/5352 E., 2002/10729 K. sayılı kararında özetle;

Bahçe kültürü, sera ve çiçekçilik alanında yapılacak sergi ve organizasyonlarını konu alacak bir hizmet için, Türkçe’de çiçekçi anlamına gelen ve ilgili çevrelerce bilinip kullanılan "FLORİST" yabancı sözcüğünün marka olarak tescili istemi, bu kelimenin hem hizmetin cinsini, hem de hizmete ait bir meslek grubunun adını içermesi nedeni ile 556 sayılı KHK.nın 7/1(c) ve d maddelerine aykırılığı açıktır.”

demek suretiyle tescil edilmek istenilen ibarenin hem tescil edilmek istenildiği emtialarla hem de bu emtiaların ilgili tüketici kitlesi ile olan ilişkisini göz önüne alarak bir karar verdiği görülmektedir.

      Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, “KAPI PENCERE” kararında, kapı pencere biçimindeki markanın 09. ve 16.06 sınıflardaki basılı evrak, basılı yayınlar, gazeteler, dergiler, rehberler vb., diskette rehber, manyetik ortamda rehber, internette rehber, CD vb. Emtiası bakımından özel bir zihni çabaya mahal bırakmadan mal ile sıkı ilişki kurması, bundan dolayı tanımlayıcı olması ve KHK’nın 7/1(c) maddesi gereğince tescil engelinin söz konusu olması nedeniyle İstanbul 1 no.lu FSHHM’nin direnme kararını yerinde görerek, bu yöndeki direnme kararını onamıştır.[16]

      Aynı doğrultuda Yargıtay 11. HD, “ARGE” kararında, her ne kadar 42. Sınıftaki araştırma-geliştirme faaliyetleri için tescil talebinde bulunulmamakta ise de, 35,38 ve 41. Sınıflar bakımından ARGE ibaresinin bu sınıflardaki hizmetler bakımından yapılacak araştırma- geliştirme faaliyetini gösterdiği gerekçesiyle, bu markanın tanımlayıcı olmasından bahisle 7/1(c) maddesi anlamında tescil engelinin mevcut olduğuna kanaat getirmiştir.[17]

Yukarıdaki doktrin ve içtihat görüşlerinden görülebileceği üzere 556 s. KHK’ nın 7/1(c) bendine göre bir ibarenin tasviri işaretlerden sayılması için, işaretin hiçbir özel zihni çabaya gerek olmaksızın, doğrudan doğruya, mal ve hizmet ile sıkı ilişkisi nedeniyle malın veya hizmetin bir özelliğini veya kompozisyonunu derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bir mal veya hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp akla getirmeyen ancak imada bulunan kelimelerin tescilinin ise bu maddeye göre engellenmesi mümkün değildir. Tüketici işareti gördüğünde kesin olarak mal veya hizmetin niteliğinin tanımlayamıyor fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa o markanın tescili mümkündür.

 

Yüksek Mahkeme, “LABNE” sözcüğünün bir peynir çeşidi olması nedeniyle tek başına veya esaslı unsur olarak tescil edilemeyeceği görüşündedir.

Buna mukabil,  Yargıtay 11. H.D., “UYKUDAN ÖNCE” markasının, süt ve süt mamülleri, boza, sahlep emtiası bakımından tanımlayıcı olmadığı, bu ürünlerin günün her saatinde tüketilebileceği, cins, vasıf, kalite miktar, değer, coğrafi kaynak, üretim ve yapım zamanı, malın karakteristik özelliğini, amacını göstermediği, dolayısıyla 7/1(c) maddesi anlamında tescil engelinin bulunmadığı yönündeki yerel mahkeme kararını isabetli bularak onama yoluna gitmiştir.[18] Keza, Yargıtay, “SATEN” ibaresinin boya mamülleri için[19], “AUTOCAR” ibaresinin basılı yayınlar, gazete, dergi ve broşürler için tasviri işaret sayılmayacağına karar vermiştir.[20]

“Yerleşik içtihada göre, bir işaret, olası anlamlarından en az birisinin marka kapsamında bulunan mallara veya hizmetlere ilişkin karakteristik özellik belirtmesi durumunda marka olarak tescil edilmemelidir. (bkz. Avrupa birliği adalet Divanı, OHIM v. Wrigley kararı, C-191/01, 23/10/2003, paragraf 32).[21]

 

  1. MADDE 7/1(d): “Ticaret Alanında Herkes Tarafından Kullanılan Markalar/ Meslek ve  Sanat Adları”

556 sayılı KHK’ nın 7/1-d bendi gereğince “Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar” marka olarak tescil edilemez.

Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan adlar ve işaretler markanın esas unsuru olarak alınamazlar. Maddenin lafzından, bu tür ibarelerin markalarda yardımcı unsur olarak alınabileceği anlamı çıkmaktadır. Banka, finans, ekonomi, para, döviz, kambiyo, borsa, sarraf, market, bakkal gibi kelimelerin tescili mümkün değildir. Ancak, bunların önüne veya arkasına ayırt edici bir işaret konulduğunda, bu tasvir edici ibarelerin kullanılması mümkündür. Örneğin, ‘’As Finans’’ gibi. [22]

            Ticaret hayatında herkes tarafından kullanılan veya belirli meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup bulunan kimseleri ayırt etmeye yarayan adlar veya işaretler, doğrudan doğruya markayı ya da markanın esas unsurunu oluşturamazlar. Örnek olarak, ‘’borsa’’ sözcüğü ve güzel sanatların simgesi olan baykuş gösterilebilir. Bu kelimeler ve simgeler, söz konusu alanda herkes tarafından kullanılabilecekleri için bir kişinin tekeline verilemezler. Bu sebeple örnek gösterilen işaretler bir markanın içinde yer alabilir, onun bir parçasını oluşturabilir, ancak tek başına marka olamayacakları gibi, bir markanın esaslı unsurunu da teşkil edemezler.

Örneğin Yargıtay 11 Hukuk Dairesi 2002/5352 E. ve 2002/10729 K. Sayılı kararında[23] ve çiçekçi anlamına gelen “florist” ibaresinin “fuar organizasyonu ve fuarcılık hizmetler ile ticari veya reklam amaçlı sergilerin organizasyonu” hizmetleri için 7/1(d) maddesi kapsamında reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay “florist” kararında, bahçe kültürü, sera ve çiçekçilik alanında yapılacak sergi ve organizasyonları konu alacak bir hizmet için, Türkçe’de çiçekçi anlamına gelen ve ilgili çevrelerce bilinip kullanılan “florist” yabancı sözcüğünü marka olarak tescili istemini, bu keşlimenin hem hizmetin cinsini,hem de hizmete ait bir meslek grubunun adını içermesi nedeniyle 556 sayılı KHK’nın 7/1-c ve d maddelerine aykırı bulmuştur.

 

  1. MADDE 7/1(e): “Malın Şeklinden, Özgün Yapısından Kaynaklanan Markalar”

556 sayılı KHK’nın 7/1(e) maddesi, bütün markalar için geçerli olan mutlak tescil engellerinin yanında üç boyutlu biçim markaları için, ek mutlak tescil engelleri öngörmüştür. Bu hükme göre, “Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler”, marka olarak tescil edilemez. Söz konusu hükmün amacı, belirtilen şekillerin bir kişinin tekeline verilmesini önlemektir. Zira malın özgün yapısından kaynaklanan, teknik olarak zorunlu olan ve mala aslî değerini veren biçimsel özellikler bir kişi lehine marka olarak tescil edildiğinde, rakiplerin ürünlerine biçim verme özgürlüğü önemli ölçüde sınırlanmış olacaktır.

Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şekil ile kastedilen, malın cinsini veya bu cinse ait özellikleri gösteren şekillerdir[24].  KHK’nın 7/1(e) bendinde yer alan,  “teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan biçim” ifadesi, geniş yorumlanmalıdır. Teknik bir yarar sağlayan veya teknik bir amaca hizmet eden bütün üç boyutlu şekillerin KHK’nın 7/1(e) bendi gereğince tescil başvurusu reddedilmelidir[25].  “Mala asli değerini veren şekil” ibaresi ile malın değerini önemli ölçüde artıran mal biçimleri kastedilmektedir. Malın kullanım amacını kolaylaştıran veya kullanım süresini uzatan mal biçimleri, kural olarak malın değerini önemli ölçüde artırmaktadır. Mala asli değerini veren şeklin teknik boyutta olması gerekmemektedir[26]. Buna karşılık, malın sadece dış yüzeyinde bulunan dekor veya desenler bu kapsamda değerlendirilmemektedir.

Örnek olarak muz şekli muz emtiası bakımından, elma şekli elma emtiası bakımından, araba şekli araba emtiası bakımından tescil edilemeyecektir. Ancak bu mallara özgün bir şekil verildiği takdirde, bu özgün şeklin marka olarak tescili mümkün olacaktır.

Bu noktada önem arz eden husus tescili istenen üç boyutlu şeklin “malın özgün doğal şekli” ne ilişkin olup olmadığıdır. Bu nedenle “COCA COLA” örneğinde olduğu gibi bir içecek şişesinin şekli malın özgün doğal yapısından kaynaklı olmadığından ve yüzlerce farklı görünümde şişe tasarlanması mümkün olduğundan emsallerinden farklı özelliklere sahip bir şişe şeklinin bu madde kapsamında marka olarak tescili mümkündür. Bu kural marka hukukuna olduğu kadar tasarım hukukuna da hakimdir. Eşyanın işlevinin veya teknik gerekliliklerin ortaya çıkardığı zorunlu şekil, tasarım hukuku açısından yeni ve ayırt edici niteliklere sahipse şekil bu hukuk kurallarınca da korunabilir.[27]

Malın özgün yapısından ileri gelen markalara ise örnek olarak, LPG tüpleri için şişman veya uzun tüplerin şekli, elmas ve değerli madenler için elmas biçimi ya da futbol topu emtiası için desensiz bir futbol topu şekli ya da otomobil lastikleri için lastik şekli de verilebilir.[28]

 

  1. MADDE 7/1(f): “Halkı Yanıltacak Markalar”

556 sayılı KHK’nın 7/1(f) bendinde, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markaların tescil edilemeyeceği öngörülmüştür. Bu yanıltma yolları örnek olarak sayılmıştır.Bunlar dışında kalan ve halkı yanıltacak diğer tasviri işaretler de hükmün kapsamına dahildir.[29]

Bu hüküm, mal veya hizmete ilişkin yanıltıcılık durumu üzerine vurgu yapmakta ve amacı esasında bünyesinde bulunmayan bir özelliğin varmış gibi sunulmasının önüne geçmektir[30]. Aynı zamanda amacı tüketiciyi korumak olan bu hükmün uygulanmasında  söz konusu ibare nedeniyle ilgili tüketici kesiminin yanılıp yanılmadığının tespiti gereklidir.

Yanıltma ile ürün veya hizmetin satış veya sunum miktarının artırılması amaçlanır. Ancak hükmün sadece malın veya hizmetin satış veya sunum miktarının artırılması saikiyle hareket eden kimseleri engellediği sonucu çıkarılamaz. Tüketicinin yanlışlıkla başka bir ürün almasını engellemeye de yönelik olarak da hüküm uygulama bulmalıdır. Örneğin, gemlik zeytini olmamasına rağmen, gemlik zeytinini anımsatır nitelikte bir işaretin marka olarak kullanılması, 7/1(f) kapsamında değerlendirilmelidir. .

Söz konusu bent kapsamında TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu “Ispanak” markası hakkında Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından verilen ve “Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler; Mekanlar için koku gidericileri, koku vericiler.Dezenfektanlar, antiseptikler, tıbbi amaçlı deterjanlar” malları için 7/1(f) bendi gereğince markanın reddi kararını yerinde bulmuştur.

Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2005/3884 E. ve 2006/3545 K. Sayılı kararında “Starbucks Coffe+şekil” ibareli markada “Coffee” ibaresinin tek başına esaslı unsur olarak yanıltıcı kabul edilebilirse de, başvuru konusu işaretin “Starbucks Coffee+şekil” den oluştuğu, davacı markasındaki “starbucks” ibaresi ve deniz kızını tasvir eden şeklin esas unsurlarını oluşturduğu “coffee” ibaresinin “starbucks” ibaresi ile aynı büyüklükte yazıldığı ve bir bütün olarak incelendiğinde “coffee” ibaresinin markanın esaslı unsuru olarak kullanılmadığı gerekçeleriyle TPE YİDK’nın 30. Sınıftaki mal ve hizmetlere ilişkin olarak 556 sayılı KHK’nın 7/1(f) bendi gereğince verilen kısmi red kararının iptaline ve davanın reddine karar vermiştir.

 

  1. MADDE 7/1(g): “Paris Sözleşmesinin 2. Mükerrer 6. Maddesine Göre Reddedilecek Markalar”

Paris Sözleşmesi’nin 2. Mükerrer 6. Maddesine göre, birlik ülkelerine ait, bayrak, flama ve benzeri egemenlik işaretlerinin veya birlik ülkelerinin üye oldukları ulular arası kuruluşların logolarının, adlarının ve bu adların kısaltmalarının asli ya da tali unsur olarak tescilleri mümkün değildir. Buna göre örneğin; İngiltere bayrağının Türkiye’de marka olarak tescili mümkün olmadığı gibi, Kuzey Atlantik Paktı’nın İngilizce Kısaltması olan “NATO” ya da Avrupa Birliği kısaltması olan “EU” ibaresinin de marka olarak tescili mümkün değildir. [31]

Ülkemizde de Yargıtay muhtelif içtihatlarında benzer mahiyetteki koruma altında bulunan ibarelerin marka olarak tescillerinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Söz gelimi Yargıtay 11. HD 24.03.2008 tarih 2007/2313E ve 2008/3815K sayılı içtihadında;

“Mahkemece toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı tarafından marka tescil başvurusuna konu edilen “Turco” ibaresinin İspanyolca’da “Türk” anlamına geldiği, bu ibarenin tek bir kişinin kullanımına bırakılamayacağı, başvurusunun 556 s. KHK’nın 7/1(g) maddesi kapsamına girdiği, yetkili bir merciden izin alınmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Benzer şekilde yine    “Kızılay (Redcross)” ibaresi ile ilgili olarak da Yargıtay çeşitli kararlarında, anılan ibarenin tescil edilebilir bir ibare olmadığını aşağıdaki gerekçelerle açıklamıştır.

“Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının “KIZILAY İNŞAAT” ibareli markasının 37. sınıfta tescilli olduğu, davacı markalarının tescilli olduğu 32. sınıf içecek sektöründe tanınmış olmadığı… Davacı dernek tarafından kullanılan “Kızılay” ibaresin tüm Türkiye’de, hatta dünyada kullanılan, uluslararası nitelikte bir işaret olması nedeniyle anılan işaretle iltibas oluşturabilecek nitelikte bir markanın kullanımının 7/1(g) hükmüne aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle markanın hükümsüzlüğüne” karar vermiştir. (Yargıtay 11 HD. 2010/314E, 2011/8638K)

 

Bir başka kararında Yargıtay, “Kızılay” ibaresinin, Paris Sözleşmesi’nin 2. Mükerrer 6. Maddesi kapsamında korunduğunu, orta düzeydeki tüketicinin “Kızılay” ibaresi ile karşılaştığında “Türk Kızılay Derneği” ile bağlantı kurabileceği, davacı derneğin maden suyu gibi ticari faaliyetlerde bulunduğu, tüketicinin “Kızılay” ibaresini görünce derneğe katkı sağlamak amacıyla ürün aldığı, 556 s. KHK’nın 7/(g) bendi uyarınca dava konusu markanın hükümsüzlük şartlarının oluştuğu” belirtilmiştir. (Yargıtay 11. HD 05.04.2010 T. 2008/12498E, 2010/3792K)

Netice itibariyle bu işaretlerin tescili ancak ve ancak yetkili mercilerden izin alma şartına bağlanmıştır.

 

  1. MADDE 7/1(h): “Kamuyu İlgilendiren ve Halka Mal Olmuş Tarihi ve Kültürel Değerler”

556 Sayılı KHK’nın 7/1-h maddesine göre Paris Sözleşmesinin 6 Mük.2. maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler ve nişanlar içeren markların tescili yasaktır. Bu işaretler toplumun ortak mirası olmaları nedeniyle tescil yasağı içerinse alınmışlardır. Bunların kullanım hakkı kimsenin inhisarında değildir. Tüm bir toplum bunları kullanma hakkına sahiptir. Örneğin; Sultanahmet Camii, Çanakkale Şehitleri Anıtı veya Efes Harabeleri, Osmanlı Padişahlarına ait tuğralar ve Boğaziçi Köprüsü marka olarak kullanılamaz.[32]

 

  1. MADDE 7/1(ı): “Tanınmış Markalar”

556. s. KHK’nın 7/1(ı) maddesi, “sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesi’nin 1. Mükerrer 6. Maddesine göre tanınmış markaların tescil edilemeyeceği” düzenlemesini havidir.

556 s. KHK’ nın 7/1(ı) maddesinin atıf yaptığı Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesi ise aynen şöyledir;

“Birlik ülkeleri tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından, söz konusu ülkede bu Anlaşma’dan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzeri ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilindiği mütalaa edilen bir markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini veya tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek ülke mevzuatı müsait olduğu takdirde doğrudan doğruya gerekse ilgilinin isteği üzerine red veya hükümsüz kılmayı taahhüt eder.”

 

            Öncelikle belirtmek gerekir ki gerek ülkemizin de taraf olduğu Paris Sözleşmesi’nde gerekse de 556 s. KHK’nın ilgili hükümlerinde “tanınmış marka” kavramının tanımı yapılmamıştır. KHK’nın mutlak ret sebeplerini düzenleyen 7/1, 8/4 ve 9/1(c) maddelerinde tanınmış markaya ilişkin hükümlere yer verilmiş, ayrıca 42. maddede de ise hükümsüzlük sebepleri arasında sayılmıştır. Buna mukabil, doktrin görüşleri, tanımış markalara ilişkin herhangibir tanımın yapılmamasının nedenlerinin, tanınmışlığın her somut olayda farklılık göstermesinden, önceden belirlenmiş kriterlere uymamasından ve zamanla değişebilecek nitelikte bir olgu olmasından ileri geldiği yönündedir.[33]

            Ancak, tanınmış marka kavramına ilişkin belirsizliği gidermek saikiyle, ilgili çevrelerce bir takım kriterler belirlenmiştir. Bunlardan bazılarına aşağıda yer verilmiştir:

WIPO’ya göre, bir markanın tanınmışlığı değerlendirilirken dikkate alınması gerekli hususlar şu şekilde sıralanabilir:

  • Markanın ilgili sektörde halk tarafından bilinme derecesi,
  • Markanın kullanımında geçen süre,
  • Markanın kullanıldığı coğrafi alan genişliği,
  • Yapılan tanımların halk tarafından bilinirlik derecesi ve bu reklam ya da tanıtımların ulaştığı coğrafi alan genişliği,
  • Markalanın tescilli olarak kullanımında geçen süre,
  • Markanın rakipler tarafından bilinme derecesi ve rekabetteki yeri
  • Markaya bağlı değerler

 

 

  1. ise, bu kriterleri daha detaylı bir şekilde belirleme yoluna gitmiştir, bunlar aşağıdaki şekilde sıralanabilir:
  • Markanın tescil ve kullanım süresinin eskiliği,
  • Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam (yurt içi ve yurt dışı tesciller)
  • Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasada yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı,
  • Markaya ilişkin reklam, promosyon, diğer tanıtım çalışmaları ve bunların kapsamı,
  • Marka sahibi firmanın ve ürün/ hizmetin özellikleri ve kapsamı,
  • Marka-ürün/ hizmet ilişkisi (özdeşleşme, refleks olarak çağrıştırma, kalite ve statü)
  • Markanın tanınmışlığından ötürü bu niteliğe yönelik tecavüz fiilleri ve buna karşı marka sahibince yürütülen faaliyetler ve davalar
  • Markanın güçlü ve işaret niteliği[34]

 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin tanınmış markalara ilişkin verdiği pek çok kararda ise tanınmışlık, “Bir kişiye veya girişime sıkı biçimde bağlılık, güvence, kalite, reklam gücü, yaygın dağıtım ağına bağlı, müşteri ve diğer sübjektif ilgi ve ilişkiler ayrımı yapılmadan coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredekilerce refleks halinde beliren çağrışım” olarak tanımlanmıştır.[35]

Yargıtay, bazı kararlarında da Türkiye’de tanınmışlığı aramamakta ve markanın çok sayıda ülkede tescil ettirilmiş olmasını yeterli kabul etmektedir.[36]

Tekinalp’e göre bir markanın tanınmışlığı o markanın hitap ettiği müşteri kitlesine göre de tespit edilmelidir. Örneğin; bazı ürünler sadece sanayi sektörünü ilgilendirebilir. Bu halde tanınma bu gruplar nazara alınarak tespit edilir. Sadece dişçilere yönelik bir makinenin tanınmış olup olmadığı diş hekimleri, diş aletleri pazarlayan kişiler nazara alınarak belirlenmelidir. Yine tüm dünyaca tanınmış bir marka Türkiye’nin belli bölgelerinde tanınmayabilir. Örneğin; “Dior” ve “Chanel” markalarının her bölgede, bilhassa kırsal kesim veya köylerde tanındığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bu nedenle tanınmışlık mutlaka hedef tüketici kitlesi nazara alınarak tayin edilmesi gereken bir kavramdır.

Bu konuda bir başka kriter de, tanıtım için harcanan miktar ve tanıtımın geniş halk kitlelerine yayılıp yayılmadığıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, tanınmış markalar ilişkin verdiği kararda yürütülen tanıtım faaliyetlerinin niteliğini tanınmış markanın belirlenmesinde kullanılacak kriterler arasında değerlendirmiş ve tanınmışlık kararını bu kriterlere de dayandırmıştır.

Yargıtay 11. HD. MASERATİ[37], JOHNSON[38] ve RODİ[39] kararlarında marka sahipleri tarafından yürütülen tanıtım faaliyetlerini tanınmış markanın tespitinde kullanılan kriterler arasında saymıştır. O halde tanıtım faaliyetlerine ilişkin değerlendirme yapılırken, tanıtıma harcanan miktarın yanı sıra bu tanıtımın geniş halk kitlelerine yayılıp yayılmadığı, tanıtım faaliyetlerinin devamlı surette olup olmadığı dikkate alınmalıdır.[40]

Kural olarak tanınmış marka koruması, tanınmış markanın kullanıldığı aynı veya benzer mallar ve hizmetleri kapsamaktadır. Ancak TRIPS Anlaşması’nın 16/3 maddesine göre, Paris Sözleşmesi anlamındaki tanınmış markalar, farklı mallar veya hizmetler konu olduğu zamanda korumadan yaralanabileceklerdir. Bu bağlamda, Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış markalara göndermede bulunan 556 s. KHK’nın 7/(ı) bendi kapsamında, farklı mallar veya hizmetler için de tanınmış marka koruması sağlanabilir.[41] Ancak bu durum genel ilke olmayıp, her somut olayın koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Buradaki temel hareket noktası ise tanınmış marka ile sonraki marka başvurusu arasındaki benzerlik ya da bunlar arasında kurulacak bir bağlantı neticesinde tanınmış markadan dolayı haksız yarar elde edileceği veya tanınmış markanın ayırt edici karakterinin zedeleneceği yönünde ilk bakışta bir kanaat oluşmasıdır. [42]

Tüm bu bilgiler doğrultusunda bir markanın tanınmış olup olmadığına dair kararı mahkeme verecektir; ancak kararı veren hakim, söz konusu değerlendirmeyi yaparken kendi şahsi bilgisine dayanmayacak, uzman bilirkişiler vasıtasıyla inceleme yaptırarak hasıl olacak sonuca göre karar vermesi gerekecektir.

 

  1. MADDE 7/1(j): “Dini Değerler ve Sembolleri İçeren Markalar”

Dini değerleri ve sembolleri içeren markaların tescil edilmeleri yasaktır. Bu işaretlerin tescili bu işaretlerin tahkir edilmesi suretiyle toplumun rencide edilmesi yahut bu işaretler kullanılarak toplumun dini duygularının sömürülmesinin önüne geçilmesi amacıyla yasaklanmıştır.

Örneğin; Peygamber, Tanrı, İncil kelimeleri ile Peygamberlerden, Halifelerden veya Hristiyan Azizlerinden birinin veya Kabe, Süleymaniye Camii resmi yahut isminin mal ve hizmetler için kullanılması halkın dini inançlarını tahkir edici veya sömürücü nitelik taşır.[43]

 

  1. MADDE 7/1(k): “Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka Aykırı Markalar”

556 s. KHK’nın 7/1(k) hükmü, “Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği” düzenlemesini havidir. “Kamu düzeni” ve    “genel ahlak” terimlerinden neyin kasdedildiği açık olmamakla beraber, doktrin görüşleri uyarınca ülkede yaşayan insanların toplumsal huzurunu, kamu otoritesini bozan ve kamunun menfaatini zedeleyen eylemler kamu düzenine aykırı olarak gösterebilir. Benze şekilde “genel ahlaka aykırılık” terimi ise, toplumun ahlaki değerleri ile bağdaşmayan her türlü hal ve davranışları ifade etmektedir.[44]

Bir markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılığı, o markanın unsurlarını teşkil eden sözcükler, şekiller, harfler, sayılar ve işaretlerle bunların yarattıkları imaj ve verdikleri mesajlarda ortaya çıkar ve aykırılık da buralarda aranır.[45]

Sözgelimi bölücü terör örgütünün adı veya terörist örgüte ait şekil, logo gibi şeyler, kamu düzenine aykırı olduğu için hiçbir şekilde marka olarak tescil edilemez. Türkiye Cumhuriyeti devletinin toprak bütünlüğünü hedef alan bazı deyimler, eski yer adlarının da marka olarak tescili mümkün değildir.

 

  • MUTLAK RED NEDENLERİNE GETİRİLEN İSTİSNA:
  • 7/2: “Kullanım Sonucu Ayırt Edilmiş Markalar”

556 Sayılı KHK. m. 7/son hükmüne göre; “Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescilinin reddi mümkün değildir.”

           

KHK.m.7/son anlamında ayırt edici nitelik kazanma; ticaret hayatında kendini kabul ettirmiş, kendine bağlamış, kendisini onunla tanıtmış olma, o işaretin, o işareti kullanan işletmeye ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirme anlamına gelir. 

            KHK.m.7/son hükmü gereğince işaretin tescilinin reddedilememesi için, tescilden (başvurudan) önce kullanılmış ve ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekir. Bu bağlamda bir rengin bile marka olarak tescili mümkündür. Ancak bunun için, tüketici çevresinde marka olarak algılanma niteliğini kazanmış olması gerekir. Örneğin çikolata ürünlerinde kullanılan “LİLA RENGİ”, Milka çikolatalarının diğer çikolatalardan ayırt edilebilmelerini sağlamaktadır. Bunun yanı sıra “KODAK’IN SARISI”, “AVİS’İN KIRMIZISI”, “BP’NİN YEŞİLİ”, “SHELL’İN SARI-KIRMIZISI” işletmelerle özdeşleşmiştir (Yasaman, Marka Hukuku, s. 83).

Yine Yargıtay 11. HD. 30.04.2009 tarih, 2008/654E ve 2008/5085K. sayılı “DURACELL” pillerine ait şekil markasına ilişkin kararında yerel mahkemenin “Tescili istenen şeklin renk kompozisyonu ile birlikte 9. sınıf emtialarla ilgili sektörde genel kullanımı olan bir biçimi ihtiva etmediğini, söz konusu işaretin içerdiği renklerle birlikte daha önce bilinip kullanılmayan, özgün biçimde yaratılmış bir kompozisyonu ihtiva eden, alışılmışın dışında, özgün ve orijinal biçimlerden meydana getirildiği, oluşan yeni şekillerin tescil olunmak istenen ürünlerin tasviri vasıflarından uzak bulunduğu, gerçek anlamda yanıltıcılık taşıyan bir işaret olmadığı” yönündeki kararını onamıştır.

 

KAYNAKÇA:

 

  • AÇIKEL S./ SAYINER C./ GÜNGÜNEŞ H.M./ ÖZDEMİR K.; Tanınmış Marka Kriter Çalışması, 7/1(ı)-8(4), Taslak Metin, 12.10.2010, s.3.
  • ARKAN, S., Marka Hukuku, Cilt 1
  • ÇOLAK, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.99.
  • DOĞAN, F., Türk, Alman ve Avrupa Birliği Hukukuna Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu
  • TEKİNALP, Ü., Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Yayınları, Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul 2004, s.378vd.
  • KARASU, R.,Üç Boyutlu Biçim ve Hareket Markaları, BATİDER C. XXIV Sa. 3, Yıl 2008, s. 336vd.
  • KARAHAN, S./ SULUK, C./ SARAÇ, T./ NAL, T.; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları,2.Bası,Seçkin Yayınları,Ankara 2009
  • KARAHAN, S./ SULUK, C./ SARAÇ, T./ NAL, T.; Fikri Mülkiyet Hukuku’nun Esasları, Geliştirilmiş 3. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara 2012, s. 171.
  • Önder Erol Unsal, http://iprgezgini.org/2014/12/21/tanimlayici-markalarin-degerlendirilmesine-iliskin-genel-ilkeler-tekrar-ediliyor-avrupa-birligi-adalet-divani-genel-mahkemesi-rehabilitate-karari-t-71213/
  • www.kazanci.com.tr.
  • Yasaman, H.: Marka Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 240.
  • Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 24.12.2008 T., 2008/11-775 E.,2008/753 K.
  • Yargıtay 11.HD., 08.12.2009 T., 2008/3167 E., 2009/ 12638 K.
  • Yargıtay 11.HD., 2921 E., 3904 K. (YKD, C. 27, S. 1/2001, s. 45)
  • Yargıtay 11. HD., 24.04.2001, E.1400/ K.3499-Yayınlanmamıştır
  • Yargıtay 11.HD., 23.03.2003 T.’li MAS, 28.06.2004 tarihli VESTİNO, 09.12.2004 tarihli BLACK&DECKER, 2005 tarihli E2005/14028 K2007/5223 UNİ kararları.
  • Yargıtay 11.HD., E.2000/5331, K.2000/ 6265
  • Yargıtay 11.HD., 07.11.2005 T., E.2004/13194, K.2005/10629
  •  Yargıtay 11.HD., 27.02.2006 T., E.2005/ 2143, K.2006/1923.
  • Yargıtay 11.HD., 29.06.2005 T., E.2005/11479, K.2006/13335.
  • Yargıtay 11. HD 2009/7924E. ve 2011/1228 K.
  • Yargıtay 11. HD 18.01.2010 T., 2008/8978 E. ve 2010/457 K.
  • Yargıtay 11 Hukuk Dairesi 2002/5352 E. ve 2002/10729 K.
  • Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2005/3884 E. ve 2006/3545 K.

 


[1] Yargıtay 11.HD. 29.04.1999, E. 5790/ K. 9590; FMR C.I, S. 2001/1, s. 126 vd.; Karahan,S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Genişletilmiş 3. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara,2012, s.163vd

[2] Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.99.

[3] Yargıtay 11.HD. 29.04.1999, E. 5790/ K. 9590; FMR C.I, S. 2001/1, s. 126 vd; Karahan,S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Genişletilmiş 3. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara,2012, s.163vd.

[4] Bkz. Karasu Rauf; Ses Markaları, FMRC. 7,Sayı 2007/2, s. 34.

[5] Bkz. Doğan, Fatih; Türk, Alman ve Avrupa Birliği Hukukuna Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu, FMR, S. 2006/3, s. 27; Karasu, FMR, s. 35.

[6]Bkz. Doğan, Fatih; FMR, S. 2006/3, s. 27; Karasu, FMR, s. 35.

[7] Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.101.

[8] Arıkan,S.Marka Hukuku Cilt 1, Sa. 75

[9] TPE M.İ.K. I-3.1., Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.112.

[10] (Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 345)”.

[11] ECJ, Cases 53/01 ve 55/01, Deutsches Patent v. Linde AG, paragraf 40 ve 41, Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.113.

[12] (TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Yayınları, Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul 2004, 378)

[13] (Prof. Dr. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, Cilt 1)

[14] (The Manual concerning proceedings before the Office, Part B, sf.30-31).

[15] (TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Yayınları, Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul 2004, 378)

[16] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 24.12.2008 T., 2008/11-775 E.,2008/753 K.

[17] Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.114.

[18] Yargıtay 11.HD., 08.12.2009 T., 2008/3167 E., 2009/ 12638 K.

[19]Yargıtay 11.HD., 2921 E., 3904 K. (YKD, C. 27, S. 1/2001, s. 45), Karahan, S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukuku’nun Esasları, Geliştirilmiş 3. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara 2012, s. 166.

[20] Yargıtay 11. HD., 24.04.2001, E.1400/ K.3499-Yayınlanmamıştır; Karahan, S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukuku’nun Esasları, Geliştirilmiş 3. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara 2012, s. 166.

[21]Önder Erol Unsal, http://iprgezgini.org/2014/12/21/tanimlayici-markalarin-degerlendirilmesine-iliskin-genel-ilkeler-tekrar-ediliyor-avrupa-birligi-adalet-divani-genel-mahkemesi-rehabilitate-karari-t-71213/

[22] Yasaman, Marka Hukuku, C. 1, s.239

[23] Yasaman 2004 Cilt I s.331-333

[24]Karasu, Rauf; Üç Boyutlu Biçim ve Hareket Markaları, BATİDER C. XXIV Sa. 3, Yıl 2008, s. 336; Eroğlu, s. 151.

[25]EuGH, GRUR Int. 2002, s. 848.

[26]Hetzelt, s. 97 vd.

[27] (Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 384-5).

[28] Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.169.

[29] Karahan,S. Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları,2.Bası,Seçkin Yayınları,Ankara 2009,s.152

[30] Yasaman, H.: Marka Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 240.

[31] Çolak, U, Türk Marka Hukuku, s.177

[32] Karahan,S. Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları,2.Bası,Seçkin Yayınları,Ankara 2009,s.152

[33] AÇIKEL S./ SAYINER C./ GÜNGÜNEŞ H.M./ ÖZDEMİR K.; Tanınmış Marka Kriter Çalışması, 7/1(ı)-8(4), Taslak Metin, 12.10.2010, s.3.

[34]Karahan, S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukuku’nun Esasları, Geliştirilmiş 3. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara 2012, s. 171.

[35] Yargıtay 11.HD., 23.03.2003 T.’li MAS, 28.06.2004 tarihli VESTİNO, 09.12.2004 tarihli BLACK&DECKER, 2005 tarihli E2005/14028 K2007/5223 UNİ kararları.

[36] Yargıtay 11.HD., E.2000/5331, K.2000/ 6265 (www.kazanci.com.tr)

[37] Yargıtay 11.HD., 07.11.2005 T., E.2004/13194, K.2005/10629.

[38] Yargıtay 11.HD., 27.02.2006 T., E.2005/ 2143, K.2006/1923.

[39] Yargıtay 11.HD., 29.06.2005 T., E.2005/11479, K.2006/13335.

[40] AÇIKEL S./ SAYINER C./ GÜNGÜNEŞ H.M./ ÖZDEMİR K.; Tanınmış Marka Kriter Çalışması, 7/1(ı)-8(4), Taslak Metin, 12.10.2010, s.14.

[41] Ankara FSHHM 2004/753 E. Ve 2005/17 K. Sayılı NIVEA kararında aynı hükme varmıştır. Kararın ilgili bölümü, “Yine, “Nivea” markasının ilgili sektörde tanınmış marka olması nedeniyle KHK’nın 7/1-ı ve 8/4 maddeleri anlamında farklı mal ya da hizmet sınıflarında olsa dahi tescile engel olabileceği sonucuna varıldığından YİDK kararının iptaline ve davalı markanın hükümsüzlüğüne karar vermiştir. Şeklindedir; AÇIKEL S./ SAYINER C./ GÜNGÜNEŞ H.M./ ÖZDEMİR K.; Tanınmış Marka Kriter Çalışması, 7/1(ı)-8(4), Taslak Metin, 12.10.2010, s.6.

[42] AÇIKEL S./ SAYINER C./ GÜNGÜNEŞ H.M./ ÖZDEMİR K.; Tanınmış Marka Kriter Çalışması, 7/1(ı)-8(4), Taslak Metin, 12.10.2010, s.6.

[43]  Karahan,S. Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları,2.Bası,Seçkin Yayınları,Ankara 2009,s.155

[44] Çolak, U., Türk Marka Hukuku, 1.Baskı, 12.Levha Yayınları, İstanbul,2012, s.218.

[45] Karahan, S./ Suluk, C./ Saraç, T./ Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukuku’nun Esasları, Geliştirilmiş 3. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara 2012, s. 172, 173.



Önemli Not : Sitemizdeki makalelerin tüm hakları yazarı Av. Başak AKGÜN’e aittir ve makale, yazarı tarafından www.basakakgun.av.tr sitesinde yayınlanmıştır. Sitemizdeki makalelerden yazarın izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.