Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Rıza


Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Rıza

Ankara, 2015

Av. Başak AKGÜN

 

KISALTMALAR    :

Bkz.                : Bakınız

FSEK             : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

TCK               : Türk Ceza Kanunu

TMK              : Türk Medeni Kanunu

TTK               : Türk Ticaret Kanunu

YCGK           : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YHGK           : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

s.                     : Sayfa

 

HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK RIZA

  1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Hukuka Uygunluk Nedenleri:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Sorumluluğu’nun Esasları”nı düzenleyen ikinci kısmının, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığını taşıyan ikinci bölümünde hukuka uygunluk nedenleri düzenlenmiştir. Doktrinde “mazeret nedenleri” veya “suçu ortadan kaldıran objektif nedenler”[1] olarak da nitelendirilen bu nedenleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:

  1. Kanunun hükmünü yerine getirme (TCK m. 24)
  2. Amirin emrini yerine getirme (TCK m.24)
  3. Meşru savunma (TCK m. 25/1)
  4. Zorda kalma (Zorunluluk; zaruret hali) (TCK m.25/2)
  5. Hakkın kullanılması (TCK m.26/1)
  6. İlgilinin (mağdurun) rızası (TCK m.26/2)

Hukuka uygunluk nedenleri, fiilin hukuka aykırı olmasını engelleyen, dolayısıyla da onun hukuken meşru veya hukuka uygun bir fiil olarak ortaya çıkmasını sağlayan hallerdir.[2] Bir başka deyişle hukuka uygunluk sebepleri, fiilin hukuka aykırı olarak doğmasını engellemektedir.[3] O halde bu nedenlerin varlığı halinde suç oluşmayacak, bu bahisle ceza sorumluluğunun mevcudiyetinden de söz edilemeyecektir.

            Hukuka uygunluk nedenleri, hukuk tarafından verilen bir yetkiye dayanabileceği gibi,[4] belirli bir davranışın bizzat hukuk tarafından emredilmesi yoluyla da karşımıza çıkabilir. İkinci hale örnek olarak, bir kamu görevinin ifası nedeniyle bir kimsenin hürriyetinden yoksun bırakmasını gösterebiliriz. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 109. maddesi uyarınca “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verileceği” düzenlenmişken, kanundan kaynaklanan görevini ifa eden kamu görevlisinin görevi sebebiyle bir kişiyi hürriyetinden yoksun bırakması hukukumuzda bir tür hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilmiş, bu durum fiilin de hukuka uygun bir fiil olarak nitelendirilmesi neticesini doğurmuştur.

            O halde hukuka uygunluk nedenlerini kural olarak ceza kanunu tarafından yasaklanmış olan bir fiilin, söz konusu fiilin işlenmesine yetki veren yahut onu emreden bir normun varlığı sebebiyle suç sayılmasını engelleyen özel durumlar olarak tanımlamak mümkündür.[5]

            Objektif bir etkiye sahip olan hukuka uygunluk nedenlerinin sadece var olmaları hukukumuzda etkilerini göstermeleri için yeterli olarak kabul edilmiş; failin bu konudaki düşüncesi ve gerçek inancı hukuka uygunluk nedenlerinin oluşumuna etki etmemiştir. Öyle ki, kanunun hükmünü yerine getiren bir kimse, hukuka aykırı bir fiil işlediği inancında dahi olsa suç işlemiş sayılmayacaktır.[6]

            Hukuka uygunluk nedenlerinden biri de 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun “Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası” başlığını taşıyan 26. Maddesinde düzenlenmiş olup, iş bu sunum kapsamında anlatım seyrimizin rotasını bu konu çizecektir.

 

  1. Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak: “İlgilinin (Mağdurun) Rızası” (TCK m. 26):

 

  1. “Rıza” Kavramının Türk Ceza Kanunumuzdaki Yeri:

1926 tarihli, 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda “ilgilinin rızası” na ilişkin herhangibir düzenlemeye yer verilmediği görülür. Oysa bu hâl kanunda yer almayan bir hukuka uygunluk nedeni olarak doktrinde uzun yıllar tartışılmıştır.[7] Rıza kavramının hukuk tarihindeki geçmişine baktığımızda, ilgilinin (mağdurun) tasarruf yetkisinin bulunduğu konularda rıza göstermesi halinde, eylemin suç oluşturmayacağı kuralının Roma Hukuku’ndan bugüne mevcudiyetini sürdürdüğünü görürüz. Öyle ki, Roma Hukuku’nda önemli bir yeri olan “valenti non fit iniuria” yani; “rıza gösterene yapılan hareket haksızlık oluşturmaz” anlamına gelen bu ilke,  bugün eskisi kadar geniş yorumlanmamakla birlikte, günümüzde de etkilerini devam ettirmektedir.[8]

Aynı doğrultuda Türk Ceza Kanunumuzun mehazı olan İtalyan Ceza Kanunu’nun 50. maddesine baktığımızda, “Hukuka uygun şekilde rızasını açıklayan kişinin rızasına dayanarak bir hakkı ihlal eden kişi cezalandırılmaz.” düzenlemesiyle rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olarak kaleme alındığını görürüz.[9]

Söz konusu düzenlemeye paralel bir şekilde 2004 tarihli yeni Türk Ceza Kanunu’nda, 1926 sayılı Ceza Kanunu’nun aksine, ilgilinin rızası açıkça bir hukuka uygunluk nedeni olarak kaleme alınmıştır. Söz konusu düzenleme, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez.” hükmünü havidir. (m.26/2).[10]

  1. “İlgilinin Rızası” Kavramı/ Rızanın Veriliş Zamanı:

Madde gerekçesinin son fıkrasında, madde metnindeki “mağdurun rızası” ibaresinin “ilgilinin rızası” veya “kişinin rızası” olarak değiştirildiği belirtilmiştir. Bunun sebebi ise, “Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rızanın, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olacağı” düşüncesiyle açıklanmaktadır. [11] Doktrinde bu savın pek uygun olmadığını belirtenler olduğu gibi[12], aksi görüşü savunanlar da mevcuttur.[13]

  1. Rızanın Koşulları:

Mağdurun rızasının hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olabilmesi için öncelikle bir takım koşulların somut olayda vuku bulması gerekmektedir. Bu koşullar kısaca, rıza gösterme yeteneğinin bulunması, rızanın açıklanması ve rızanın konusunun elverişli olması olarak sıralanabilir.

  1. Rıza Gösterme Yeteneğinin Bulunması:

Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerden biri olan rızanın somut olayda vücut bulduğundan söz edebilmemiz için gerekli olan koşullardan ilki, rıza gösteren kişinin, yani mağdurun rıza açıklama yeteneğinin bulunmasıdır. Rıza, işlenen bir suç sebebiyle zarara uğrayan yahut tehlikeye maruz kalan kimsenin bizzat kendisi tarafından gösterilmelidir.

İlgilinin (mağdurun) birden fazla olduğu durumlarda, bu kişilerden herbirinin rızasını açıklaması gerekecektir. Örneğin, bir mektup hem alıcının, hem göndericinin özel yaşam olaylarını içermekte ise, bunun basına açıklanabilmesi için her iki tarafın birlikte rızasının mevcudiyeti şarttır. Rıza, bunlardan birisi tarafından verilmişse, açıklama diğeri için hukuka aykırı bir açıklama niteliği taşıyacaktır.[14]

Rıza gösterme yeteneğine ancak kişisel bir yararı bulunan gerçek veya tüzel kişiler sahiptir. Devlet ve kamu tüzel kişileri ise sadece özel hukuk alanına giren yararları açısından rıza gösterebilirler.[15]

Hak sahibi süjeyi temsil eden kişinin rızasının geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Çoğunluk görüşü, bir kimsenin kendi aleyhine suç işlemesine rıza göstermesinin kişiye sıkı şekilde bağlı haklardan olması sebebiyle bu hakkın temsilci aracılığıyla kullanılmasının söz konusu hakkın kişisel karakteriyle bağdaşmayacağı kanaatiyle olumsuz olmakla beraber; aksini düşünenler de mevcuttur. Karşıt görüş, hak sahibi yönünden kesin bir avantajın söz konusu olması ve kişinin içinde bulunduğu şartlar sebebiyle bunun farkına varamaması durumunda temsil edenin iradesinin geçerli olabileceği savını kaynak göstermekte, bu durumu zorunlu olan bir ameliyata rıza gösterilmesi durumuyla örneklemektedir.[16]

Ayrıca, rıza gösterecek kişinin, geçerli bir rıza beyanında bulunabilmesi için ehil olması da gerekmektedir. Bu sebeple, akıl hastalığı, buna eşit sayılan haller ve yaş küçüklüğü gibi nedenlerle bu ehliyetin ortadan kalkması durumunda geçerli bir rızanın varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır.

 

  1. Rızanın Açıklanması:

Hukuka uygunluk nedeni olan rızanın gerçekleştiğinden söz edebilmek için gerekli olan bir diğer neden rızanın açıklanmasıdır. Rızanın açık ya da örtülü bir biçimde ortaya konulmuş olması mümkündür. Açık rıza ilgilinin açık beyanıyla verildiği halde, örtülü rıza delalet edici davranışlardan çıkarılabilir. Örneğin; foto muhabiri karşısında resminin çekilmesine karşı bir durum takınacağı halde onu kabul etmek, muhabirin karşısında poz vermek[17] örtülü rızanın varlığını gösterir.

Bazı yazarlar[18] ve mahkeme kararları[19]bir kimsenin hakkında yapılan gerçek dışı yayımlara ses çıkarmamasını zımni rıza olarak değerlendirirken, Sayın Kılıçoğlu’nun görüşü, “Basın yoluyla şeref, haysiyet veya özel yaşamda saldırıya uğrayan kişiye açıklamaya karşı tepki gösterilemeyeceği” sebebiyle aksi yöndedir.[20]

Rıza açıklamasının yazılı yahut sözlü olarak gerçekleştirilmesi de mümkündür. Hatta, daha da ileriye gidecek olursak, olaydaki koşulların mağdurun razı olacağını göstermesi durumunda mağdurun rızasının varsayılması bile mümkün olacaktır. [21] Yeter ki, bunlar tereddüte ve karışıklığa yer vermeyecek bir anlama sahip olsunlar.[22] Rıza varsayımı için açık rıza açısından koşulların yanında ayrıca hukuki çıkarı ihlal edilen kişinin beklenmedik bir tehlikeyle karşı karşıya kalması, tehlikenin derhal müdahaleyi gerektirmesi ve bu yolla başka çıkarlarının tehlikeye düşmesinin engellenecek olması gerekmektedir.

Rıza açıklaması, iradeyi sakatlayan hata, hile ve tehdit hallerinden birine dayanmamalıdır. Bu gibi haller altında gösterilen rıza geçerli olmayacağı gibi, şaka mahiyetinde gösterilen rıza beyanı da etki doğurmayacaktır.

Rıza, geçmişe değil, geleceğe etkilidir. Nitekim hareketten sonra gösterilen rıza değil, icazettir ve icazet hukuka uygunluk nedeni değildir. Bu sebeple, rızanın hareketten önce veya hareketin yapıldığı sırada açıklanmış olması büyük önem arz etmektedir.

  1. Rızanın Konusunun Tasarruf Edilebilen Bir Hak Olması:

TCK uyarınca rıza, kişinin üzerinde “mutlak surette tasarruf edebileceği” bir hakkına ilişkin olmalıdır. O halde mağdur ancak tasarrufta bulunabileceği bir hakkın zarar görmesine veya tehlike ile karşı karşıya kalmasına engel olabilecektir. Bu itibarla her şeyden önce belirtilmesi gereken, devletin sadece bireylerin yararlanmasını garanti altına almak amacıyla tanıdığı haklar üzerinde serbestçe tasarruf yetkisini mümkün kıldığıdır. Bu doğrultuda, prensip itibariyle kabul edilen, doğrudan devlete ait menfaatleri ihlal eden suçların (Örneğin devlete karşı suçlar, kamu idaresine karşı suçlar ve adliyeye karşı suçlar) üzerinde rıza gösterilemeyeceğidir.

Aynı şekilde devletin aile kurumu aracılığıyla toplumun menfaatini korumayı hedeflemesi sebebiyle, aile düzenine karşı suçlar yönünden de rızanın etkisiz olacağını belirtmek gerekmektedir.

Keza şeref ve haysiyet başkasına devredilemeyeceğinden,  bir kimsenin şeref ve haysiyet varlığına saldırı teşkil eden bir açıklamaya rıza göstermesi de geçerli olmayacaktır.

Buna karşılık, özel yaşama giren bazı olayların açıklanmasına rıza gösterilebilir; ancak bu rızanın da Türk Medeni Kanunu’nun 23. Maddesi sınırlarını aşmaması, hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekmektedir.[23] Örneğin, bir kimsenin resminin her türlü çirkin fotomontajlarda kullanılmasına, cinsel yaşamına ilişkin bazı olayların açıklanmasına rızası geçerli değildir.[24]  Yine, özel yaşama ilişkin kişisel varlıktan vazgeçme sonucunu doğuran rıza da geçerli olmayacaktır. Örneğin, bir kimse bir gazeteye devamlı olarak özel yaşam olaylarını açıklama yetkisini veremez, zira böyle bir rıza, özel yaşamın gizliliği sonucunu doğurur.[25]

Öte yandan, kanunun belirlediği sınırlar çerçevesinde malvarlığına ilişkin hakların tasarruf edilebilir olduklarına şüphe yoktur.  [26]

Son olarak, rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olarak etki doğurabilmesi için, maruz kalınan fiilin rıza yönünde ve kapsamında olması gerekmektedir. Buna örnek olarak bir basın açıklamasında haberi veren veya röportajı yayımlayanın rızası doğrultusunda ve kişiliği ihlal eden başka bir açıklama katılmaksızın yapılması gereği gösterilebilir.[27]

Çalışmamızın sonuç bölümüne geçilmeden önce aşağıda günlük hayatta sıkça rastladığımız Bilişim Suçları ve Kişilik Haklarının İhlali Hususunda emsal bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararına yer verilmiş; ardından yukarıda arz ve izah edilen bilgiler ışığında kararın kısaca değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir.

  • İLGİLİNİN RIZASINA İLİŞKİN KARAR İNCELEMESİ ÖRNEĞİ:

 

  1. Maddi Olay:

Afyonkarahisar’da satış elemanı olarak çalışan, evli ve iki çocuk babası sanık, 15 yaşından küçük mağdure ile tanışarak arkadaşlık kurmuştur. Mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonuyla çeken sanığın görüntüleri silmemesi üzerine mağdure ve ailesi sanıktan şikâyetçi olmuştur. Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma ve özel yaşamın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı dava açılmıştır.

 

  1. Hukuki Sebepler:

-TCK m. 103: Çocuğun Cinsel İstismarı

Çocukların cinsel istismarı

            Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

   (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

 

-TCK m. 109: Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma[28]

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

            Madde 109- (1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

            (2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

            (3) Bu suçun;

            a) Silahla,

            b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

            c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

            d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

            e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

            f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

            İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

            (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

            (5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

            (6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

 

-TCK m. 134: Özel Yaşamın Gizliliğinini İhlal[29]

 

Özel hayatın gizliliğini ihlal(1)

            Madde 134- (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.(1)

            (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/81 md.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.

 

  1. Merci Görüşleri:
  1. Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Görüşü:

Yerel Mahkeme, “çocuğun cinsel istismarı”, “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma” ve “özel yaşamın gizliliğinin ihlali” suçlarıyla sanığı mahkûm etmiştir.

  1. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin Görüşü:

Yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmü, “çocuğun cinsel istismarı” ve “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma” suçlarından Yargıtayca onanmış; “özel hayatın gizliliğini ihlal suçu” yönünden ise bozulmuştur. Bozma kararına mesnet olarak Daire, “Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak bedenini görmesinin özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenemeyeceği, bu nedenle bunun kayda alınmasının da suç oluşturmayacağı” görüşünü bildirmiştir.

 

 

  1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın İtirazı:

Bahsi geçen Yargıtay kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca “Mağdurenin rızasının bu eylemleri ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu hukuka uygun hale getirmeyeceği” gerekçesiyle karara itiraz edilmiştir.


Savcılık makamı itirazında ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa'da kişilerin özel hayatının gizliliği ve korunmasının güvence altına alındığına işaret etmiş; mağdurenin, rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığına dikkat çekilmiştir. İtirazda bir çocuğun isteğiyle dahi olsa çıplak fotoğraflarının çekilmesinin, suç oluşturacağı görüşüyle daire kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması istemiştir.

 

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, itiraz nedenlerini yerinde görmeyerek dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göndermiştir.

 

  1. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Görüşü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını kabul ederek, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararını kaldırmış; Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan verdiği kararı onamıştır.


Ceza Genel Kurulu gerekçesinde, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin dairece onanarak kesinleştiği, olayla ilgili incelemenin yalnızca özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla sınırlı yapıldığı belirtilmiştir.

Ardından Türk Ceza Kanunu'nda "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümünde "15 yaşını bitirmiş", "15 yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı vurgulanmıştır.


Gerekçede, TCK'nın 103. maddesinde "15 yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı her türlü cinsel davranışın cinsel istismar olarak tanımlandığı, diğer çocuklara karşı ise sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceğinin kabul edildiği belirtilmiştir.

           Kurul gerekçesinde, 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleştirilmiş olsa bu eylemin, TCK'nın 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.  


      Sanığın cinsel ilişki sırasında mağdurenin bedenini görüyor olmasının da ulaşılan bu sonucu değiştirmeyeceği belirtilen gerekçede, bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, "sanığın mağdurenin çıplak bedenini görmesinin özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden bunun kayda alınmasının da suç oluşturmayacağı" gerekçesiyle bozulmasına ilişkin daire kararında isabet bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

 

  1. Değerlendirme:

Bugün, kişisel bilgiler ve veriler gerek günlük hayatımızda, gerekse bu alanda doğan ihlaller sebebiyle hukuk alanında büyük önem arz etmektedir. Kişilerin haberi olmadan fotoğraflarının çekilmesi, görüntülerinin kaydedilip paylaşılması gibi durumlar, hemen her gün günlük hayatta karşılaştığımız, gazetelerde okuduğumuz neredeyse sıradan olarak nitelendirilebilecek hukuki sorunlar haline gelmiştir. Eski Türk Ceza Kanunu’nda bu tür ihlallerin suç olarak sayılmaması sebebiyle söz konusu eylemler eskiden sadece tazminat davalarının konusunu oluşturmakta iken, bugün Anayasamızın 20 ve devamı maddelerinde yer alan özel hayata yönelik eylemlerin, 5237 sayılı yeni TCK’da yaptırıma bağlanmış olduğu görülmektedir. Bu neticeyle TCK, 132-140 maddeleri arasında “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlara”a yer vermiştir. Bu düzenlemelere bakıldığında çalışmamızın konusunu oluşturan “rıza”nın, bir hukuka uygunluk nedeni olarak karşımıza çıktığı görülür. Ancak bu hususta belirtilmesi gereken, hukuken geçerli, sonuç doğurmaya elverişli bir rızanın varlığından söz edebilmemizin, yine rızanın koşullarının somut olaydaki mevcudiyetine bağlı olduğudur. Bu minvalde kişinin rızasının bulunması halinde hukuka uygunluk nedenin varlığından söz edilebilecekken,  koşulları bulunmayan bir rızanın da hukuk dünyasında etki yaratmayacağı, dolayısıyla suçun doğumuna ve neticesinde yaptırımın söz konusu olmasına etki etmeyeceği aşikârdır.

Bu cihetle, Yargıtay Ceza Kurulu’nun görüşüne katılıyor, yaş küçüklüğü sebebiyle mağdurenin rıza gösterme yeteneğinin bulunmamasından dolayı somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni olarak rızanın koşullarının vücut bulmayacağı, dolayısıyla özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun oluşacağı yönündeki kanaatimi sunuyorum.

İş bu çalışmayı tamamlarken netice itibariyle altını çizmek istediğim husus, doktrin görüşlerinin rızaya ehliyet konusunda genel bir kalıp prensip uygulanması yerine, her somut olayda, rıza gösterenin davranışının önemini ve sonuçlarını ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının araştırılması gereğidir.[30]

 

  1. SONUÇ:

 

Tüm bu değerlendirmelerimiz neticesinde, yeni Türk Ceza Kanunumuzda “ilgilinin rızası”nın bir tür hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmesi sebebiyle, suç teşkil eden bir fiilde gerekli koşulların varlığı halinde kişinin rızasının söz konusu fiilin hukuka uygun bir şekilde doğmasına sebebiyet vereceğini söylememiz gerekir. Ancak gittikçe gelişen teknoloji ve bununla birlikte artan internet kullanımının faydalarıyla birlikte hukuki tehlikeleri de birbiri ardına getireceği aşikârdır. Bu minvalde bugün, mağdurun rızasının göz önüne alındığı durumların çeşitliliği karşısında, rıza açıklamasının bütün değişik nitelikleriyle, her somut olayın kendi koşullarına göre, hukuksal düzenlemeler ve ahlaki uygunluklar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.

 

Av. Başak AKGÜN

 

 

KAYNAKÇA:

  1. Akyazan, A.E., 5237 Sayılı TCK’da Hukuka Uygunluk Sebepleri, Ankara Barosu Dergisi, 2006-1, s.89.
  2. Bayraktar, K, a.g.t.s.10.
  3. Cassani, C., Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Hukukta Rıza, (İtalyanca Aslından Çevirenler: Özen Muharrem, Özen Mustafa), TBB Dergisi, Sayı 77, 2008, s.237.
  4. Centel, N/ Zafer, H./ Çakmut, Ö, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.319.
  5. Çakmut, Tıbbi Müdahale, s.210 vd.
  6. Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 294.
  7. Mahmutoğlu, Fatih S., a.g.m., s.54.
  8. Soyaslan, D., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Yetkin Basımevi, Ankara 1998, s.378.
  9. Tandoğan, Şahsiyetin Korunması, s.33.
  10. Tekinay, Giriş, s.260.
  11. Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara 2010, s.140.
  12. Y. 4 HD 1.11.1977, E. 976/ 4229, K.4519 (Yayımlanmamıştır).
  13. Y. 4HD. 1.11.1977, E. 1997. K. 103336 (Yayınlanmamıştır).
  14. Y.4HD. 09.06.1988, 585/ 5691 (Çetin, Basın Hukuku, s. 462-463).
  15. Y. CGK 2007/5-253 K:2008/52
  16. Y. 12CD, 2011/7345E., 2012/8936 K. İçtihat

 

 

 

 

 

 

 


[1] Bu konuda yönlendirici olmak üzere bkz. Toroslu, N. s.140 vd; Centel, N/ Zafer, H./ Çakmut, Ö, s. 293 vd; Akyazan, A.E., s.77 vd.

[2] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara 2010, s.140.

[3] Soyaslan, D., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Yetkin Basımevi, Ankara 1998, s.378.

[4]

[5] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.141.

 

[6] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.141.

 

[7] Mahmutoğlu, Fatih S., a.g.m., s.54.

[8] Akyazan, A.E., 5237 Sayılı TCK’da Hukuka Uygunluk Sebepleri, Ankara Barosu Dergisi, 2006-1, s.89.

[9] Cassani, C., Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Hukukta Rıza, (İtalyanca Aslından Çevirenler: Özen Muharrem, Özen Mustafa), TBB Dergisi, Sayı 77, 2008, s.237.

[10] Aynı doğrultuda, FSEK, md.86’da eser niteliğinde olmasalar bile resimlerin rıza ile yayımının bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirildiği anlaşılır; Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 294.

[11] Akyazan, A.E., 5237 Sayılı TCK’da Hukuka Uygunluk Sebepleri, Ankara Barosu Dergisi, 2006-1, s.90.

[12] Bayraktar, K, a.g.t.s.10.

[13] Mahmutoğlu, Fatih S., a.g.m.s. 54-55.

[14] Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 299.

[15] Centel, N/ Zafer, H./ Çakmut, Ö, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.319.

 

 

[16] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.171.

[17] Tandoğan, Şahsiyetin Korunması, s.33; Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 297.

[18] Tandoğan, Şahsiyetin Korunması, s.33.

[19] NJW 11 459; Y 4 HD 1.11.1977, E. 976/ 4229, K.4519 (Yayımlanmamıştır). Bu karara karşı karar düzeltme talebinin reddi için bkz: Y. 4HD. 1.11.1977, E. 1997. K. 103336 (Yayınlanmamıştır). Kişinin reklam için kullanılacağını bilerek poz verdikten sonra, çekilen fotoğrafın takvimde kullanılmasına rıza göstermiş sayılacağını belirten Yargıtay kararı için ise bkz.: Y.4HD. 09.06.1988, 585/ 5691 (Çetin, Basın Hukuku, s. 462-463).

[20] Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 294.

 

[21] Çakmut, Tıbbi Müdahale, s.210 vd.

[22] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.172.

[23] Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 300.

[24] Tekinay, Giriş, s.260.

[25] Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 300-301.

[26] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.167.

[27] Kılıçoğlu, A.M., Şeref, Hahsiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 301.

[28] 5237 Sayılı Yasanın 6/1-a maddesinde çocuk kavramı "18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu doğrultuda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar kısmında çocuk, "15 yaşını bitirmiş" ve "15 yaşını tamamlamamış" olarak ikiye ayrılmıştır. 5237 Sayılı Yasa uyarınca 15 yaşını bitirmiş olmakla birlikte 18 yaşını tamamlamamış olan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma olayında mağdurenin rızası, Kanunun 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturacağından, fiili suç olmaktan çıkacaktır. Nitekim Yargıtay, bu kategorideki çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başkaca sebepler ile gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği görüşündedir. (YCGK 2007/5-253 K:2008/52)

[29] Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya içeriğine göre; katılan mağdurenin plajda şezlonga uzanarak güneşlendiği sırada, rızası olmadan, sanık Ö____ E____ tarafından fotoğrafının çekilip; imtiyaz sahibi, yayıncısı ve kapak sorumlusunun sanık İ____ H____ olduğu ___ isimli derginin Temmuz 2005 sayısının ön kapağında, bilgisi ve izni olmadan yayınlandığı olayda, özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içermesi karşısında, kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, "kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik" prensibinin geçerli olduğu ve kamuya açık alana çıkan her kişinin, bu alandaki her görüntü veya sesinin kaydedilip, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı nazara alınmadan; plajda mayolu olmakla, bir dergi kapağında mayolu fotoğrafın yayınlanmasının aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği ve olayda kamu yararı da bulunmadığı gözetilmeden, "plajın kamuya açık alan olup, gizli alan olmadığı" şeklindeki, özel hayatı salt mekana indirgeyen ve yasal olmayan gerekçe ile sanıkların beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak (BOZULMASINA), 03.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Yargıtay 12CD, 2011/7345E., 2012/8936 K. İçtihat)

[30] Toroslu, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, 15.Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2010, s.172.



Önemli Not : Sitemizdeki makalelerin tüm hakları yazarı Av. Başak AKGÜN’e aittir ve makale, yazarı tarafından www.basakakgun.av.tr sitesinde yayınlanmıştır. Sitemizdeki makalelerden yazarın izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.